浙江一公司向國家工商行政管理總局商標局申請注冊“花園”商標被駁回，理由是其他公司已于１９９９年１１月在同一類別上申請注冊了“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”商標。依據我國《商標法》第二十八條的規定 “申請注冊的商標，凡不符合本法有關規定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。”

　　浙江這家公司對此非常不解，認為“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”，一個是中文，一個是英文，怎么可能構成相似？于是委托筆者所在律師事務所提起復審。該案件涉及商標相似性的判斷，需要從中文詞匯和外文詞匯的角度進行分析。

　　根據最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋，“近似商標”就是指文字、數字、圖形或者顏色組合等商標要素在發音、視覺或者含義或者排列順序以及整體上雖有一定區別，但易產生混淆的商標。在常人看來，“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”，其發音不同，視覺也不相同，排列順序更不相同，兩者不可能產生混淆。況且認定商標相同或者近似的原則是“以相關公眾的一般注意力為標準”，而普通消費者可以輕而易舉地區分“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”的區別，特別是“花園”為中文詞匯，“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”為英文和中文的組合，區別性更大。

　　對于同一件事物，普通公眾的認識與法律的本意往往有很大出入。不可否認，“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ”在視覺方面的確存有較大差異，但“ＧＡＲＤＥＮ”的中文含義為花園這一點也毋庸置疑。根據我國司法解釋的規定，商標要素區別性很大但是含義相同也將被判斷為相似。而我國商標審查指南也規定，中文詞匯與外文詞匯常用含義相同的，一般判為近似商標。稍微學過一點英文的人都知道“ＧＡＲＤＥＮ”就是花園的意思，兩者之間可以畫等號。而像“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”這樣由兩個部分組成的商標，商標局一般是將兩個部分分開審查，只要有一個部分相似，就直接駁回。據此，商標局判定“花園”和“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”構成近似，又因為“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”申請在先，所以駁回了浙江這家公司的商標申請。

　　無論是按我國司法解釋的規定，還是按商標局的審查規則，“花園”商標與“ＧＡＲＤＥＮ＋高登”都構成近似，通過申請復審獲得商標注冊的可能性很小，浙江這家公司最終采納了本所的建議，放棄了復審請求。

　　上述事例的啟示是，公司申請商標前，在進行中文檢索時，不要忘記同時進行外文檢索，避免中文詞匯和外文詞匯在含義上的“沖突”。對于商標要素相似性的判斷，需要聽取專業人士的意見。

　　花了近2000元，等了兩年時間，可申請的商標卻一直沒有批下來。市民張先生昨日向本報記者反映了此事。經了解，張先生接到的《注冊申請受理通知書》出具單位是商標代理機構，而不是商標局，沒有任何法律效力，據此不能判定張先生申請的商標有沒有被商標局受理，這也是張先生申請的商標遲遲未獲批的原因。

　　記者從工商部門獲悉，近年來出現了個別不法者利用商標《注冊申請受理通知書》欺騙申請人，主要有三種伎倆，分別是作出虛假承諾，口頭保證只要有商標局的《注冊申請受理通知書》就能拿到注冊證；謊稱“有了《注冊申請受理通知書》就可免受工商機關查處侵權和對他人提起的侵權訴訟進行抗訴”，欺騙申請人；利用申請人不了解受理通知書出具機關的弱點，以商標代理機構出具的《注冊申請受理通知書》替代應當由商標局出具的《注冊申請受理通知書》，謊稱注冊申請已被受理。有關人士介紹，根據我國商標法及其實施條例的有關規定，領到《注冊申請受理通知書》僅表明商標局收到了申請人的商標注冊申請書件，并將依法對其申請進行實質審查，以決定是否核準商標注冊；而不保證所申請的商標能夠獲準注冊，更不表明申請人已經取得了對該商標的專用權，也不能作為免除或者減輕申請人使用未經核準注冊的商標所產生的法律責任的依據。

　　工商部門提醒市民，要正確認識和看待《注冊申請受理通知書》，謹慎決定是否使用僅獲受理的商標，減少因使用商標引發行政查處或侵權訴訟的情況發生。對發現不法者以受理通知書欺騙、誤導他人的，可向所在地工商所投訴、舉報；對涉嫌詐騙的，應當及時報告公安機關。

　　商標權是指一定的民事權利主體占有、使用、收益、處分某個特定商標的資格或能力。商號權是商號所有人對其商號所享有的權利。從兩者的定義可以看出，因為商號與商標的具有相似性，導致兩者在使用上經常會發生混淆，從而引起商業主體利益上的沖突。

　　正是由于客觀上的混淆引起了利益上的沖突，打亂了市場經濟應有的經濟秩序，才使沖突升級為一種法律現象。不容置疑的是，這種混淆顯然只有在不同的商業主體之間才會發生，但往往它們都是以持有合法權利的形式表現出來的，也就是本文討論的權利沖突的形式來體現的。而主觀上的混淆則是法律在解決權利沖突時要衡量的一個重要因素。

　　商號權與商標權沖突的現狀

　　我國現行法律對商號權保護不足。沒有將商號權作為與商標權并列的知識產權來保護，僅將商號作為人身權中的企業名稱來保護;我國有關商號的立法層次較低，這種狀況導致我國對商號保護不力的局面;沒有明確賦予商號權在與商標權發生沖突時“在先權”的地位，根據我國現有法律規定，商號尚未明確取得阻止商標注冊的在先權地位。

　　對商標與商號的法律規定協調不夠。對這兩者予以協調規定，相互制約是各國立法的共性，而我國目前對企業名稱登記和商標注冊分別受《企業名稱登記管理規定》和《商標法》的調整。為滋生惡意侵權提供了土壤，導致了商標權與商號權沖突更加激烈。

　　現行的一些解決商標權與商號權沖突的規范，包括司法解釋，均尚欠明確，缺乏可操作性。

　　解決商號權與商標權沖突的建議

　　靈活運用現有法律規定保障合法在先權利人的利益。在處理兩權沖突中，尤其是現有法律沒有明確規定如何保護的在先商號權的問題，當其被不正當地搶注為商標并惡意競爭時，可利用《不正當競爭法》總則方面的規定加以保護。對總則條款、誠實信用原則的彈性解釋與運用是保護商號權人和商標權人合法利益的最后救濟原則。

　　賦予商標和商號合理的法律地位。我們應該改變商標保護優先的傳統觀念，給商號應有的知識產權保護地位。這也是解決商號權和商標權沖突的前提條件。針對《民法通則》對商號權的定位不準，“建議我國在《民法通則》中的知識產權一節中增加商號權保護的規定，并相應地從人身權一節中刪去這一規定，以符合國際慣例和商業名稱權的自身屬性，完善我國的權利劃分體系”。

　　完善商號與企業名稱的定位以提高商號的立法層次。只有提高商號的立法層次，才有利于加強企業以及全社會對商號專用權的重視，有利于增強行政機關和司法機關執法的力度，有利于打擊侵犯商號權的不正當競爭行為。

　　我國立法可以借鑒國際做法，采用商號一詞，并制訂一部《商業登記法》，這部法律中可對于商號的取得、轉讓、評估、繼承、侵權責任及其管理做出詳細的規定，使商號的內容更加體系化。此外，對于那些經長期使用已上升為商品標識的商號，可在《商標法》專門加以保護或在《反不正當競爭法》加以規制。

　　構建統一的商號法律保護體系。在商號法律保護中，應當采用國際上通行的自愿注冊與強制注冊相結合的商號使用原則，同時，在有條件的情況下賦予商號全國性的法律保護效力，徹底克服商號保護在地域上所呈現的差異性。

　　注重商號權保護的法律協調。應加強各法律對商號保護的協調，除在基本法的高度確定商號權的法律位階，以引起人們對商號權的重視，培養和增強人們的法律意識外，同時可對于《反不正當競爭法》加以改進，“設定兜底條款，及時規范經濟生活中新出現的不正當競爭行為。”

　　改進立法技術以指導司法實踐。明確將商號權作為在先權利之一。一方面應該明確界定在先權利的范圍，在先權利應當包括他人或他人已經以民法或其他知識產權法享有的權利。另一方面對在先權利的構成應有嚴格的要求，非正當權利人不能主張在先權利;應將有混淆危險作為解決商標權與商號權沖突的條件;在兩權沖突中對商號的保護可設定以物的標識使用、有一定知名度等要求;重視利益的平衡。商標權與商號權之間沖突的解決除了保護在先權利原則外，還應注重公平和平等原則，不應顧此失彼。

　　參考文獻

　　1.曹新明.論知識產權沖突協調原則.法學研究，1999

　　2.邢森.反不正當競爭法律制度的完善.法學雜志，2000