1.未注冊(cè)馳名商標(biāo)立法保護(hù)的完善

　　相對(duì)于已注冊(cè)的馳名商標(biāo)，我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定較為欠缺。

　　例如，《商標(biāo)法》第五十二條是對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)的規(guī)定，并不涉及未注冊(cè)馳名商標(biāo)。這與《商標(biāo)法》第十三條的規(guī)定缺乏對(duì)應(yīng)，使得人民法院在保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)時(shí)缺乏充分的法律依據(jù)，不利于在司法實(shí)踐中對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)。

　　盡管最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條已規(guī)定“復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任”，但該規(guī)定畢竟只是一個(gè)司法解釋，未能上升為法律。因此，筆者建議在《商標(biāo)法》第三次修改中，將這一司法解釋的規(guī)定整合進(jìn)去。

　　當(dāng)然，上述司法解釋并非盡善盡美，它明確了“停止侵害”的民事責(zé)任，但未涉及其他形式的民事責(zé)任，特別是損害賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，除了停止侵害民事責(zé)任外，侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任也是必要的，否則難以達(dá)到有效制止和預(yù)防對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)侵權(quán)的目的。基于此，筆者建議，完善侵害未注冊(cè)馳名商標(biāo)的民事責(zé)任形式，規(guī)定承擔(dān)損害賠償?shù)臈l件和范圍。事實(shí)上，在我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐中，對(duì)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)的侵害，人民法院除適用停止侵害的民事責(zé)任形式外，判決被告承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任的情形是存在的。

　　此外，鑒于未注冊(cè)馳名商標(biāo)系沒(méi)有注冊(cè)的商標(biāo)，《商標(biāo)法》第七章的標(biāo)題“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”無(wú)法涵蓋，建議新增章節(jié)專門規(guī)范或者將本章標(biāo)題改為“商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”，在本章的最后增加保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，在《商標(biāo)法》第三次修改中，應(yīng)對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)予以正確定位。未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)不能沖擊我國(guó)商標(biāo)制度的注冊(cè)原則，同時(shí)，在確立未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)制度的情況下，商標(biāo)立法自身也應(yīng)對(duì)這一保護(hù)形成一個(gè)內(nèi)在的、有機(jī)的邏輯體系。不能將未注冊(cè)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)等同于注冊(cè)馳名商標(biāo)的法律保護(hù)，畢竟在注冊(cè)制度下兩者的法律保護(hù)不能等量齊觀。

　　2.未注冊(cè)馳名商標(biāo)禁止注冊(cè)與使用規(guī)定的完善

　　《商標(biāo)法》第三次修改送審稿將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第十三條第一款的“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用”的規(guī)定修改為：“申請(qǐng)或者使用商標(biāo)與他人在同一種或者類似商品上馳名的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，容易導(dǎo)致混淆的，不得注冊(cè)并禁止使用”。

　　但是，在2011年9月1日國(guó)務(wù)院法制辦向社會(huì)公布的修訂草案征求意見(jiàn)稿中，現(xiàn)行法中的條款仍被保留。筆者認(rèn)為，需要重新審視前述修改的合理性。

　　第一，現(xiàn)行規(guī)定強(qiáng)調(diào)馳名商標(biāo)“未在中國(guó)注冊(cè)”，容易產(chǎn)生歧義。上述規(guī)定可能擴(kuò)大對(duì)外國(guó)人在中國(guó)并不馳名的且未在中國(guó)注冊(cè)的商標(biāo)的保護(hù)，在實(shí)踐中有可能造成對(duì)國(guó)外商標(biāo)的保護(hù)過(guò)度。

　　第二，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的侵權(quán)，規(guī)定“與他人在同一種或者類似商品上馳名的未注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似”更貼近《商標(biāo)法》對(duì)一般商標(biāo)注冊(cè)與使用方面的要求。

　　第三，盡管現(xiàn)行規(guī)定比較接近于《巴黎公約》第六條之二對(duì)成員國(guó)保護(hù)馳名商標(biāo)的要求，但修訂草案征求意見(jiàn)稿的規(guī)定涵蓋了《巴黎公約》的要求，更符合國(guó)內(nèi)法的內(nèi)在一致性要求。

　　3.未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的限制

　　未注冊(cè)馳名商標(biāo)同樣存在保護(hù)的限制問(wèn)題。未注冊(cè)馳名商標(biāo)的未注冊(cè)性，使其在法律保護(hù)方面受到較多限制，不能與已經(jīng)注冊(cè)的馳名商標(biāo)享受一樣的待遇。

　　筆者認(rèn)為，未注冊(cè)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的觀點(diǎn)不妥。如果未注冊(cè)馳名商標(biāo)也享受注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)待遇，那么它不但超越了一般的注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)，而且達(dá)到了與注冊(cè)的馳名商標(biāo)一樣的特殊保護(hù)，這將動(dòng)搖我國(guó)商標(biāo)制度的根基——以注冊(cè)原則為主，在事實(shí)上損害其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的利益。

　　實(shí)際上，注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人在未注冊(cè)的不相同或不相類似的商品上享有跨類保護(hù)的權(quán)利，并非其專用權(quán)，而是禁止權(quán)的范疇。在《商標(biāo)法》中，禁止權(quán)的范圍可以大于專用權(quán)，這主要還是從防止消費(fèi)者被混淆的角度加以規(guī)定的，并非是在不相同或不類似商品上就成了未注冊(cè)馳名商標(biāo)，因?yàn)樽?cè)馳名商標(biāo)所有人根本就沒(méi)有在這類商品上使用其商標(biāo)。相反，如果使用，注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人還會(huì)因違反注冊(cè)商標(biāo)使用管理規(guī)定而受到處罰。

　　除了不適用跨類保護(hù)以外，在適用侵權(quán)法律責(zé)任時(shí)，對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)也不能理所當(dāng)然地認(rèn)為高于對(duì)一般注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。

　　未注冊(cè)馳名商標(biāo)限制還有一種情況需要研究，即未注冊(cè)商標(biāo)成為馳名商標(biāo)后，那些已經(jīng)同時(shí)使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人是否仍然可以繼續(xù)使用自己的未注冊(cè)商標(biāo)？

　　我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》以及《商標(biāo)法》第三次修改送審稿，并未涉及這一問(wèn)題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第二十條第（二）項(xiàng)的規(guī)定可資借鑒。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，符合以下條件的他人表征在大眾共知前之善意使用不構(gòu)成不公平競(jìng)爭(zhēng)：（1）須他人之表征在公眾所共知前，已經(jīng)有使用行為；（2）其使用必須基于善意，即不得具有不公平競(jìng)爭(zhēng)的目的；（3）善意使用必須繼續(xù)。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，如果善意使用仍將導(dǎo)致馳名表征使用人的營(yíng)業(yè)、商品等生產(chǎn)受到損害或有混淆之虞的，馳名表征使用人仍可以請(qǐng)求該事業(yè)附加適當(dāng)?shù)谋碚饕允緟^(qū)別。

　　筆者認(rèn)為，這一規(guī)定比較合理地照顧到了其他未注冊(cè)商標(biāo)的使用人特別是在先使用人的利益，有利于平衡未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人與其他未注冊(cè)商標(biāo)使用人的利益，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)。我國(guó)《商標(biāo)法》在第三次修改時(shí)，可以考慮在商標(biāo)權(quán)限制部分增加相關(guān)規(guī)定。